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民事诉讼证据制度研究及建议——以鉴定制度及专家证人制度为视角
2017-10-18 17:15:20   来源:   点击:

民事诉讼证据制度研究及建议
                ——以鉴定制度及专家证人制度为视角
(张永光)
 
       2012年8月31日,全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定已经十一届全国人大常委会第二十八次会议通过,自2013年1月1日起施行。

        我国现行的民事诉讼法是1991年由第七届人大四次会议通过,经2007年修改后的民事诉讼法,可以说,现行的民事诉讼法从1991年经历了20多年的发展,期间随着社会的发展,民事诉讼司法实践经验和教训的不断积累,民诉法部分条文已经不适应时代发展要求,未写入民诉法的内容已经亟待写入法律。在此背景下,经过长期的酝酿和讨论,修改后的民事诉讼法终于面世,并于2013年1月1日起生效施行。可以说,这是中国法律历史上的大事,也是中国法治进程上的又一个里程碑。

       此次民诉法的修改是适应经济社会发展的需要和深化司法体制改革的要求,在认真研究代表议案和总结司法实践经验的基础上,对我国民事诉讼法律制度进行的修改完善。修改后的民事诉讼法,完善了调解与诉讼相衔接的机制,对充分发挥调解作用,尽量将矛盾纠纷解决在基层、解决在当地具有现实意义;完善了起诉和受理程序及当事人举证制度,增加了公益诉讼制度,对进一步保障当事人的诉讼权利将发挥重要作用;完善了简易程序,增设了小额诉讼制度,对提高审判效率、合理利用司法资源具有重要意义;强化了法律监督,增加了监督方式,扩大了监督范围;进一步完善了审判监督程序和执行程序。这些修改对于更好地保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院正确及时审理民事案件,维护经济社会秩序和公平正义,具有十分重要的意义。

        我国现行的民事诉讼法的亮点之一就是新增专家证人制度,让定案证据更权威更经得起检验。新民诉法第79条规定:"当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见"。新增专家证人制度,对于审理案件中遇到的涉及到专业知识技能等方面问题,在双方当事人各执一词,审判人员又无法得出确切结论的时候,专家出具的意见则显得至关重要。下面,笔者将结合他国的相关规定谈谈笔者对鉴定制度及专家证人制度的几点认识:

      什么是专家证人?

       专家证人,系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家。专家证人提供的证据, 即为专家证据。从证据法的发展史来看,鉴定技术有着悠久的历史, 如据湖北省云梦县睡虎地发现的秦简记载,早在战国秦国时我国已在司法活动中应用指纹技术。但现代意义上的专家证据出现并不久远。专家证据的兴起是近代科技发展的结果,诉讼与科技的密切联系突出地表现在专家证据方面。随着科技的不断进步,专家证据的运用越来越广, 在司法活动中的作用越来越明显。而现代科技的迅猛发展则决定了专家证据的扩张趋势。

        一、    专家证人制度引入的理论争议。
        从我国民事诉讼证据制度的立法演变中,可以看出,随着民事审判方式的改革和现代科技的发展,不仅当事人的调查取证权得到了强化,并且不断限制法院的调查取证权,证据种类也得到了一定的扩充。在职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转化的大背景下,民事诉讼理论界围绕专家证人制度的引入与否,展开了激烈的争论。在这场论战中,有的学者主张拿来主义,用专家证人制度替换我国大陆法型的鉴定制度;有的学者主张把大陆法型的鉴定制度与英美法型的专家证人制度相结合。笔者赞同引入结合说,认为不可否认,英美法系的专家证人制度有不少值得我们借鉴的地方,但也存在不少本身缺陷,如果一味照搬照抄的话,将在解决一定问题的情况下产生一些新的问题。

       (一)     引入替换说。
       持引入替换说的学者们认为鉴定制度存在缺陷,而且当前的民诉证据收集制度改革方向是不断强化当事人主义,赋予当事人充分的调查取证权,那么直接引入英美法系的专家证人制度,法官应当效仿英美国家,充当独立的中立者的角色,不参与证据的调查收集。正如有关学者所言“若法官参与调查收集证据,一方面,法官不可能收集对双方都有利的证据,必然是对一方有利,对另一方不利,这样就易使当事人认为法官有偏向,对审判的公正性产生怀疑;另一方面,从审判心理来讲,法官必然倾向于自己所收集的证据,而把当事人提供的证据放在第二位。”
       
       (二)     引入结合说。
        持引入结合说的学者们认为应当保留鉴定制度,完全效仿英美法系国家,取消鉴定制度,并不适合我国当前的国情,我国缺乏英美法系国家完善的当事人取证程序保障制度,而且可以看到英美法系国家也在进行积极的改革。这两种提供证据的方式,我国现实国情到底适合哪一种,我们不能凭着对某一理念的推崇而盲目选择,而是应该仔细考察当前我国的国情,将我国民事诉讼证据制度放到整个社会转型期的背景下进行深入的分析,理顺现行制度运行中的问题,做出合情合理的理论探索与制度选择。完全效仿英美法系国家,进行我国的证据制度改革,与我国的国情不相符,与现行的其他诉讼制度存在冲突。对于两种学说,笔者赞同引入结合说学者的观点。笔者认为不能因为专家证人制度存在风险和问题,就完全抵制它、否认它,而是应该考虑到其存在的现实合理性,加以适当的运用。如果运用恰当,非但不会扭曲,反而会更充分地发挥法院的功能,收到良好的社会效果,而在运用的过程中,最重要的是把握好 “度”。必须尊重规则,接受程序约束,时刻警惕,将其置于一定的范围、时间、案件以及社会需求上加以考虑和运用。

       当今社会正日益迈入知识经济时代,全球化、信息化潮流奔腾激荡,信息网络、生物工程、纳米技术等现代科技全方位、多角度冲击着社会生活各个层面,深刻地影响着全球政治、经济、法律、文化以及人们的生活。现代科技的发展对诉讼类型、纠纷解决的理论与实践提出了前所未有的挑战和机遇, 将极大地改变诉讼程序的运作以及证据规则。我们不仅要关注当前现代科技对专家证据的影响,更要顾及到不久的将来, 现代科技以几何级数加速度发展从而更加强了对专家证据的激励。就证据法而言,现代科技已成为、并将更加成为一股不可忽略的革命性力量。随着现代科技的日益发展,涉及高科技的纠纷以及需运用科技手段解决的纠纷日益增加,如环境污染、医疗事故、药物副作用、交通事故等。但法官只不过是从事纠纷解决服务的法律专业人员, 没有可能也根本没有必要拥有技术背景以自身的技术知识裁决纠纷。律师也是如此, 只能作为当事人的法律顾问,而不可能同时兼任当事人的技术顾问。

        社会日益复杂多样, 社会分工的日益细化, 决定了越来越多的领域需要专家提供证据, 这是现代社会纠纷解决的一个明显特征。从专家证据的功能来看, 专家证据能够扩大和延长法官的感知能力 ,帮助法院查明有关技术事项的因果关系, 进行事实认定 ,如查出客体的共同特征和差别, 精确测定受检客体质量和数量 ,客观记录和复制痕迹、物证, 进行同一认定, 运算和处理各种信息等。伴随着科技在社会中作用的日增 , 专家证据的扩张乃是一种不可抗拒之潮流。

        综上,伴随着科技在社会中作用的日增 , 专家证据的扩张乃是一种不可抗拒之潮流。那么,在引入结合专家证人制度时,只有深刻认识专家证人制度的弊端,才能更好的扬长避短。

       总的来说,英美法系的专家证人制度存在两大方面的问题:一、是专家证人的立场无法保持中立,缺乏客观性的专家证据会影响裁判结果的公正性;二、是专家证人制度会造成诉讼迟延及产生高昂的诉讼费用,严重降低诉讼效率。英美法系的专家证人制度的上述缺点基本已为法学理论界所公认,本文不再赘述。针对专家证人制度的上述缺点,笔者提出以下抛砖引玉之建议即本文的第二部分。

         二、专家证人的资格限定职责限定与运用限制
       (一)资格限定: 专家证人的适格性与专家库的建立
英国 1972 年《民事证据法》第 3 条规定, 民事诉讼中传唤专家证人的标准为:(1) 专家可就关联性事项提供意见。如系争事项不相关的,则法院可根据该法第 3 .1 条第 2 款第 k 项排除专家证据的运用,即对不可采的事项禁止传唤专家证人。(2) 专家必须具备提供意见之资格。如在 Sansom v . Met-calfe Hambleton & Co .([1995] Law Society’s Cazette, February4)一案中,原告诉被告注册测量师事务所存在职业过失。原告主张,与一结构上并不重要的剩墙相邻之侧墙存在裂缝, 但被告未注意。在开庭审理时,原告传唤一名结构工程师提供专家证据, 而被告传唤一名注册测量师作证。法官裁决被告负有责任,应予赔偿。但上诉法院支持被告的上诉, 驳回原告的诉讼请求。上诉法院认为,要裁决具备专业资格的人员违反执业职责, 未尽注意义务, 应该有同样专业资格的人就有关事项的标准以及是否符合上述标准提供证据。

        借鉴英国的上述标准,本人认为我国应逐步建立专家库,并规定我国民事诉讼中传唤的专家证人必须具备以下条件:1、具有中华人民共和国国籍;2、年满三十五岁;3、拥护中华人民共和国宪法、法律;4、具备良好的政治、业务素质和良好的品行;5、具有相关专业知识并从事相关专业满三年。同时还需规定下列人员不得成为我国民事诉讼中传唤的专家证人:1、不能正确表达自己意思的;2、曾经因犯罪受过刑事处罚的;3、曾经被开除公职的。同时规定专业人员在入额专家库前需向相关管理部门提出申请,并需通过相关管理部门的相关培训,方可成为我国民事诉讼中传唤的专家证人。

       (二)职责限定: 专家证人的公正性与过错赔偿制度建设
        在我国民事诉讼鉴定制度中,鉴定人和律师一样, 是当事人重要的诉讼武器,根据当事人指示就技术问题提出意见并服务于委托人,费用由当事人支付。尽管提供所谓“科学”证据, 但事实上鉴定意见一般皆对委托人有利。事实上, 英美法系的专家证人制度也存在类似情形,即专家证人由一方当事人指示并承担费用, 经常无意识, 甚至有意识倾向性地提供支持一方当事人的证词。美国证据法学家Langbein 将专家证人比喻为“萨克斯风”, 律师演奏主旋律, 指挥专家证人这种乐器奏出令律师备感和谐的曲调。两种制度均在一定程度上存在“专业意见绑架法官”的情形,这种情形在医疗事故责任纠纷和交通事故责任纠纷中表现得尤为明显。所以, 必须将专家证人的职责定位为对法院拥有优先职责,即专家证人应立足于客观事实, 运用科学知识, 为法院发现客观真实、进行公正裁判服务, 其最终目标在于, 力图通过反叛传统的对抗制诉讼模式而变革诉讼文化。因此, 从现代意义的普通法原理而言,不应该有所谓原告的专家或者被告的专家, 专家是法院的专家,独立于委托当事人, 专家证人应尊重客观事实和科学规律,公正无私。专家证人应不管诉讼胜败,提供独立的意见,仅就对当事人争议至关重要的事项以及就其专业领域内的事项,提供意见。
人非圣贤孰能无过,专家证人也是人,是人就免不了功利心、利己主义以及犯错的侥幸心理。为了保证专家证人的公正性,就必须有相应健全的制度保障。也就是说,专家库应有相关部门管理,有相应的举报制度、定责制度、专家证人申诉制度等等。关于归责制度应以故意和重大过失等主观原因为前提条件,因专业技术本身的缺陷等客观原因造成的错误则不宜定责。当然,当事人不遵守鉴定制度或者专家证人制度的制裁程序也应建立健全。

       (三)运用限制: 专家证据的合理性、许可性与人数限定
        1、 合理运用专家证据
        民事诉讼中专家证据的运用应以合理性为前提即专家证据仅适用于纠纷解决有合理必要之情形。应符合以下条件当事人方可申请专家证人出庭质证: (1)协助评价案件(法律责任)的是非曲直; (2)帮助明确或评估争议(损害赔偿)金额。如下情形不得申请专家证人出庭质证: (1)无需专家帮助亦可界定争议的性质;(2)无需专家调查亦可识别当事人之间的系争点; (3)无需专家意见,亦可确定是否采纳或驳回他方当事人的主张或大部分主张;(4)没有专家证据亦可证明系争事实; (5)各方当事人证据的性质无需专家帮助亦可充分解释; (6)没有专家帮助当事人之间的交流亦有效果; (7)无需专家帮助亦可起草和解条款。

         2、 专家证人的人数限定
        英国法院在小额索赔诉讼中基本上不使用专家证据。适用快捷审理制的案件,当事人最多只能传唤两名专家证人出庭作证, 即双方当事人就任何需鉴定的领域提供一名专家, 以及整个案件不超过两个专家提供证据。结合我国实际、专家证人制度的缺陷及笔者审理医疗事故责任纠纷和交通事故责任纠纷的实践, 笔者认为如果当事人希望专家在适用简易程序审理的案件中出庭作证的,则当事人有义务说服法院, 该案件存在特殊情形, 民事诉讼基本目标要求专家出庭。即专家证人是否出庭作证,法院应有绝对的主导权。在适用普通程序审理的案件中,专家出庭作证的人次以两次为限,加上法院依职权指定的专家出庭作证人次不应超过三次。
 
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