论文提要：面对日益膨胀的诉讼压力和有限的司法资源，人民法院如何在构建社会主义和谐社会中发挥其应有的职能作用？作者在分析目前诉讼调解制度存在制度上的不足以及实践中的弊端基础上，以涉诉信访为视角，着重阐述了诉讼调解制度存在的基础以及诉讼调解制度对构建社会主义和谐社会所具有的积极作用；并针对调审分离与调审合一之争，在剖析各自主张所依据的理由利弊的基础上，结合我国国情和公民的法律素养、历史文化积淀和道德基础，提出重构我国诉讼调解制度的一些具体设想和建议，以期充分发挥诉讼调解制度在构建社会主义和谐社会中的职能作用，积极化解矛盾，做到“案结事了”，促进社会的和谐、可持续发展。同时，作者也清醒地认识到，诉讼调解制度虽然是我国民事诉讼的一项十分重要的制度，其独特的诉讼价值是其他任何诉讼制度所无法替代的，虽然是“坏的调解胜于好的判决”，但是，改革一项制度不能像搞运动一样一阵风，我们在重兴调解之机时也应当冷静思考，不能过分夸大调解的作用，也不能将其地位提升到判决之上，更不能认为可以完全替代判决。（全文共10292字）
 
　　和谐社会是一个民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，是一个公平、稳定、利益协调的社会。因此，党的十六大把“社会更加和谐”作为全面建设小康社会的目标之一提出来,党的十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中更是明确提出了要最广泛最充分地调动一切积极因素,构建社会主义和谐社会,并把“提高构建社会主义和谐社会的能力”作为党执政能力的一个重要方面明确提出。然而，我们必须认识到“和谐社会”并不是一个没有任何矛盾的社会，而是一个拥有合理的纠纷解决机制使得诸多矛盾得以“协和”、“和解”的社会[1]。由于我们国家长期以来奉行单一的计划经济模式，不承认利益冲突的存在，不承认利益冲突的合法性，因而也没有建立起高效的利益表达机制和有效的利益冲突解决机制，缺乏对不同社会群体的利益进行多形式、多层次、多渠道的保护，一些原有的渠道这些年来不断地弱化，诉讼成为解决纠纷的“独木桥”，司法保护本应是社会正义的最后一道防线，却被推到了第一线。由此，又带来涉诉信访的大量增加。据统计，在全社会信访中，涉法上访大约占社会总信访量的70％；而涉诉信访又占涉法信访总量的70％，从总体上说涉诉信访约占社会总信访量的一半左右。从信访的内容上看，到上级法院信访反映案件裁判质量与效率方面的比较多，向法院提出申诉或申请再审的占绝大多数；而在基层法院，反映执行的信访则比较多。而据最高人民法院对全国涉诉上访的统计，1998年以来法院系统的当事人进京上访数量也逐年增多，越级进京上访数量大幅上升，当年进京上访10286件次；1999年比上年上升25％，达到12837件次；2003年又比上年猛增了42％，达到22345件次，超过1998年的一倍。因此，处理涉诉信访一直是人民法院的主要工作，特别是近年来，各级法院更是将大量的精力投放在处理好涉诉信访工作上，不断健全和完善涉诉信访工作机制。即使如此，效果仍不尽人意。

　　一、纠纷、诉讼、涉诉信访与和谐社会

　　目前中国的社会现状是随着改革的深化和社会主义市场经济的不断发展,由于利益关系的多样化，生产、生活方式的日新月异,使得各种矛盾纠纷不断增多,与人民密切有关的群体性事件时有发生,企业改制、城市拆迁、农村征地、司法不公、劳动纠纷等矛盾仍然大量存在。对于这一现象，我们应当首先认识到这些矛盾属于人民内部矛盾，其存在具有一定的客观性，是当前复杂社会条件下的必然产物。多年以来，我国不断致力于完善社会主义法制建设，形成了一套比较完整的以法院解决纠纷为主的诉讼体系，在处理社会矛盾方面发挥了积极作用。但是随着诉诸法院的各类纠纷数量的激增，其后果是直接导致法院负担极其沉重，积案居高不下，同时案件质量也没有了保证，这就是被西方国家法治现代化进程中一再表明了的：案件增长是经济增长的一个附带产品，是现代化过程中的一个必经的同时也是长期的阶段，被形象地比喻为“诉讼爆炸”。这样一则使我国目前正在进行的司法改革效率大打折扣，二则不利于迅速解决纠纷，及时维护当事人的合法权益，恢复被破坏了的经济关系以促进经济的发展。

　　当事人通过诉讼的方式要求法院解决的纷争越来越多，伴随而来的是涉诉信访的大量出现。虽然涉诉信访的大量出现有着深刻的历史原因和现实原因，包括法院工作的原因、社会的原因、制度上的原因、体制上的原因和当事人的原因等，但纠纷解决的有效手段较为单一和法院裁判质量问题及其权威性、终局性是其中的重要原因之一。由于我国没有建立起高效的利益表达机制和有效的利益冲突解决机制，缺乏对不同社会群体的利益进行多形式、多层次、多渠道的保护，一些原有的渠道这些年来不断地弱化，诉讼成为解决纠纷的“独木桥”，司法保护本应是社会正义的最后一道防线，却被推到了第一线。目前我国人均GDP超过了1000美元，基尼系数超过0.4的国际警戒线标准，地区之间和部分社会成员之间收入分配差距过大，这一时期经济社会得到全面发展，经济实力大大增强，人民生活水平有了很大提高，但伴随着政治、经济体制改革进一步深化，计划经济体制被逐渐废除，旧的利益格局被逐渐打破，市场经济体制初步建立起来，利益主体和利益结构向多元化方向发展，利益冲突趋向激烈，不仅是社会问题多发期、社会最不稳定期，而且利益协调和化解矛盾的难度很大，一些纠纷即使法院已经作出终审裁判，很多当事人也不愿意息诉服判，而是选择不断申诉上访。由此，也带来涉诉信访的增加，并且难度加大。而涉诉信访的大量增加必然会严重影响社会主义和谐社会的构建，正确处理新时期的人民内部矛盾,关系到改革发展稳定的大局,关系到全面建设小康社会奋斗目标的实现和物质文明、政治文明、精神文明建设的顺利进行。因此如何妥善化解矛盾，建立一个行之有效的矛盾解决机制成为当今建设社会主义和谐社会的关键。[2]就目前法院所面临的形势而言，进一步完善诉讼调解制度，充分发挥调解在化解矛盾方面的独特功能，无疑会对社会主义和谐社会的构建起到非常积极的作用。

　　二、调解制度在我国民事诉讼中的地位演变

　　我国的诉讼调解制度具有深厚的文化传统和积淀，其在计划经济时代作为民事诉讼中的一种主要审判方式，为解决民事纠纷发挥过重要作用。随着上个世纪九十年代开始的民事审判方式改革的深化，我国民事审判方式从举证责任入手，逐步向程序的正规化和当事人主义的目标渐进，传统型调解模式的弊端也随之日趋暴露[3]，调解制度一度经历了从“调解为主”到“着重调解”再到“根据自愿合法的原则调解”的立法淡化过程，但我们在改革的过程中却忽略了我国传统文化中以情、理、法相融合解决纠纷的价值取向和民众强烈追求实质正义的司法意识，片面强调司法万能，鼓励诉讼，甚至视调解为法治进程的桎梏和落后于现代司法理念的产物，从而使之趋于没落。孔子的政治理想即为无讼，他说：“听讼，吾犹人也。必使其无讼乎”。道家主张无为而治，老子的“人法地，地法天，天法道，道法自然”即是一种自然法观念，他认为人们不应破坏自然秩序而是要依附并维护自然秩序。法家虽然倡导法治，但依然没有否定无讼的理想，而是要通过“以刑去刑”，达到减少纷争的目的。汉代董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”也是融合了诸子百家的思想，最明显的标志就是“德主刑辅”。追求和谐统一，强调克己、宽容、谦让是中国文化的主线，也是中华民族的共同心理素质。然而，在这种片面强调司法万能，鼓励诉讼，甚至视调解为法治进程的桎梏和落后于现代司法理念产物的潜移默化的进程中，诉讼的激增和程序的日趋复杂化使不能随之同步适应的司法资源不堪重负，而现代诉讼中迟延、高成本等固有的弊端也降低了司法在民众中的威信，加之我国民众司法意识普遍不高，其基于传统道德、伦理而形成的价值取向与通过强调形式正义的诉讼得到的判决结果严重脱节，诸如此类的因素使法院大量的判决得不到当事人的理解，其不但没有平息社会纠纷，反而加剧和扩大了社会关系的对抗性和紧张性，法院自身也卷入了纠纷的漩涡，从最高人民法院到基层法院的院长无不疲于应付日益俱增的上访和投诉。

　　三、现行诉讼调解制度的实践及其存在的弊端

　　20世纪80－90年代，世界各国ADR（替代性纠纷解决方式）正处于蓬勃发展之际，我国却刚刚进入法制现代化的高潮。当外国学者对法院调解这一“东方经验”赞叹不已时，我们很自然地把诉讼作为法治权威的制度性象征。于是，法院调解制度在这段时期经历了从“调解为主”到“着重调解”再到“根据自愿合法原则调解”的立法性淡化过程，近年来又受到了学理上的挑战。有学者主张对法院调解进行“调审分离”的改革，也有学者提出废法院调解而代之于诉讼和解的主张。目前，基于诉至法院的纠纷一直居高不下，造成有限的司法资源不堪重负，一定程度上影响了法院裁判的质量，从提高裁判质量和减少涉诉信访、维护社会稳定出发，最高人民法院自身也开始对民事审判方式改革进行反思，重新开始重视调解。[4]但是，由于最高人民法院在重新提倡调解的同时并未出台改革诉讼调解制度的配套措施，目前全国大部分法院仍然实行调审合一的传统模式，许多法官仍然普遍存在将调解视为法院的职权和与审判并行的结案方式而非当事人自治解决纠纷的传统司法理念，以拖压调、以判压调、以诱促调、以骗促调的现象仍未得到真正有效的抑制。甚至有些法院基于上级法院考核和尽量减少涉诉信访的需要，向法官下达调解指标，从而加剧了法官不顾程序偏好调解的倾向，最终可能因此而影响司法正义的实现，阻碍法治化进程。

　　从立法层面来讲，制度设计上存在的缺陷不能不说是造成上述现象或曰负面影响最重要的因素之一。我国现行民事诉讼法律关于诉讼调解的规定相当缺乏且原则，如对调解内容合法性规定的不甚恰当和在调解过程中处分原则的缺乏就具有代表性。因为合法原则应包括程序合法和实体合法两个方面。而民事诉讼法关于诉讼调解的合法原则规定得较为抽象，仅规定了调解协议不得违反法律，对于程序合法的内容根本就没有规定。诉讼调解虽然贯穿于审判程序的全过程，并非表明其就没有独立的程序，不能因为调解灵活、方便和简洁就否定诉讼调解制度在程序上的合法性。而要求双方的调解协议的实体上合法，更是明显地与合意解决纠纷这一基本性质不相协调，因为调解解决的正当性并非来源于解决方案严格基于法律而形成，而是来源于当事人的双方对解决方案的认同。如果要求调解协议的内容同法院判决一样都符合实体法的合法标准，那么许多调解协议将无法达成合意，合意的形成，除了实体法外，更多的是因诉讼当事人行使处分权对自己实体权利的处分而形成的判断。法院调解协议是否合法的关健在于双方是否能够在自愿的基础上通过协商达成调解协议，因为从实体上讲，诉讼中的合意主要是当事人的私法行为，因而应遵循“法律不禁止即为合法”的原则。而处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。处分原则是民事诉讼中最重要、最基本的原则之一，因为民事诉讼是解决私法关系的司法形式，所以应当尊重当事人对自己权利的支配。处分原则是当事人意思自治和私法自治在公法领域的直接延伸。在诉讼调解中当事人是否真正享有处分权关系重大，现行调解制度存在的弊端与没有确立处分原则有很大原因。处分原则不能很好贯彻，双方当事人就不能真正成为合意的决定因素，强制调解或变相强制调解就无法得到控制，从而使合意解决纠纷的功能不能很好的发挥。由于程序保护设计的缺陷和不合理，导致审判实践中偏重调解和强调权利的保护成为一种逆向的关系，造成让步息诉与权利保护之间的矛盾，法院越偏重调解，当事人的合法民事权利就越难以实现。从某种意义上讲，当事人牺牲部分权利换取既得利益或恢复和睦关系是合理的价值取向，但由于程序设计欠缺相关规范，对于损害自愿原则的强制调解和调解中的违法行为无法规制，而使得诉讼调解这一本意在于保护当事人合法权利的制度在实践中反而与权利的保护相矛盾，程序设计的缺陷弱化了诉讼调解对权利保护的价值功能。还有，《民事诉讼法》第91条赋予当事人的反悔权不尽合理。当事人对于在诉讼中达成合意的调解协议，其实质是诉讼合同，但因赋予当事人无条件的反悔权而致使协议对双方毫无约束力。从表面上看好象是赋予当事人更多的诉讼权利，实际上是对当事人处分权的一种放纵，也是当事人滥用处分权的一种表现。诉讼过程中，当事人之间就双方的实体权利义务关系达成调解协议，说明当事人行使了处分权，建立了新的契约。因此，协议一经达成，就应对双方具有法律约束力，调解书送达时任何一方不得反悔。否则，不仅对当事人调解过程中的草率行为起鼓励作用，有悖于诉讼效率和效益原则，而且使双方的权利义务关系长期处于一种不确定状态，客观上损害了双方当事人的利益。

　　四、和谐语境下诉讼调解存在的基础及诉讼调解制度的完善

　　（一）和谐语境下诉讼调解存在的基础

　　调解是最常见也是最重要的一种ADR（替代性纠纷解决方式），美国90％以上的纠纷都是通过ADR解决的，其中调解所占的比例最高。江伟教授把调解定义为，在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纠纷的活动。而胡旭晟教授认为，所谓调解就是指双方发生纠纷时，由第三者出面主持，依据一定的规范，用说服、教育、感化的方式进行劝解、说和，使当事人双方深明大义，互谅互让，协商纠纷解决，以息事宁人、和睦相处，维护社会的安定与和谐。学者对调解定义的描述虽然侧重点各不相同，但基本上都认可调解是当事人在第三方协助下达成协议解决纠纷的一种活动，它属于民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决机制的范畴。我国有着悠久的以非诉讼方法解决争议的历史传统,以及长期形成的“和为贵”、“息诉”等追求和谐的民族社会心理和历史文化传统,是ADR方式在我国重构的良好基础。[5]当然，更是诉讼调解制度存在的良好基础。这正如斯布伦克尔所说，在中国，和谐具有极高的价值，对原则的坚持往往被视为搅乱和谐的行为而遭人厌弃。所以，对方已作出了让步的姿态仍固执地主张自己权利的当事者在这个社会里就冒着与舆论为敌的危险。这种危险作为无言的压力，迫使当事者放弃一部分权利向对手做出让步，其结果是促进了合意的形成[6]。在这样的社会背景下，一方面，合意的纠纷解决由于存在以和谐为重要价值的社会规范这一媒介而较容易获得；另一方面纠纷解决的结果使这些社会规范得到了维护和不断强化。

　　首先，中国古代的文化崇尚和谐，这源于古代中国人和谐的自然观。老子说:“人法地，地法天，天法道，道法自然”，在古人眼中“自然”是和谐的统一体。这种文化性格从根本上决定了古代中国人对于诉讼的态度：争端不愿诉诸官府，而是求助民间按公正和人情的原则去解决。民间解决争端，首先考虑“情”，其次是“礼”和“理”，只有最后才诉诸“法”。由此可见无讼的价值取向是以中国传统文化深厚积淀为基础的，而在一个国家的传统文化中，法律观念又是变化最为缓慢，最具“惰性”的一个领域。因此，处于转型期的当代中国不可避免地保留着“厌讼”的心态。调解是协调现代法制与社会主体“厌讼”心理之间的冲突的客观需要，也是法制和社会“可持续发展”的客观需要。

　　其次，调解可以实现解决纠纷的功能。调解究其本质乃是纠纷解决的一种方式，因此，它在任何国度任何时代得以存在的前提应该是它能够实现解决社会冲突这一功能。社会冲突“解决”的内涵应当是多层次主观效果的综合体：首先是化解和消除冲突；其次是实现合法权益和保证法定义务的履行；再次，它还包含法律或统治秩序的尊严与权威的恢复；在更高层次上，社会冲突的“解决”还意味着冲突主体放弃和改变藐视社会统治秩序、对抗社会统治秩序和法律制度的心理与态度，增强与社会的共容性，避免或减少冲突（至少是同类冲突）的重复出现[7]。

　　再次，诉讼调解可以解决法律效果与社会效果的矛盾。“追求法律效果与社会效果的有机统一”已成为法院中对审判人员的普遍要求，但是许多法官对此却十分困惑。因为对用语严谨，刚性极强的法律术语尚存在不同理解，对“良好社会效果”这一十分软性用语的理解更是见仁见智。法律效果追求形式正义，其要求严格依法办案，在法律明文规定的情况下绝不能以道德、习惯来突破法律，即使法律有缺陷，也不允许法官通过个案的例外来解决形式正义与实质正义的冲突，而只能由立法者修改法律来解决其自身的缺陷，也就是所谓“法不容情”。形式正义的追求必然使法官在某些个案上牺牲实体正义[8]，因为立法的呆板性和滞后性决定了无论多么完善的立法均不能解决现实中层出不穷的所有纠纷，而社会效果追求实质正义，其更注重法、情、理的融合。因此，形式正义与实质正义固有的对立必然导致法官在同一程序中很难达到法律效果与社会效果的完全统一[9]。

　　现代西方法治放弃实质正义而追求接近正义（Access-to-justice），如果仅仅依靠构建完美的程序也只是一种幻想，因为程序在保障正义的同时也损害了正义。迟来的正义、浪费大量资源的正义也许根本就不叫正义。在全球化日益纵深发展的今天，人类社会的冲突变得越来越多元且复杂，我们比以往任何时候更需要一个和谐的世界。如果人们在产生纠纷后能够首先坐下来协商，在不违背诚实信用、公序良俗的基础上达成一致意见，当然是明知之举。对于一个有13亿人口而且70%的人口生活在农村的国家来说，社会利益是多元的，“理性”也是多元的。[10] 西方法治从目标上看可能是合理性的，因为公平与正义是人类不可放弃的追求；但从方法上看则可能是不合理甚至是武断的。我们很容易从汗牛充椟的判例中找到无数根据“正当程序”得出的让人啼笑皆非的法律正义。中国私了传统尽管存在着很多不合理甚至反人道因素，但它所珍视的人类社会和谐、天人合一以及由此带来的资源经济性可能正是根治现代西方程序法治痼疾的良方。如果我们可以借助现代法制的手段，又根据经济原理来设计一种调解法律制度，让法律与儒教文化中优秀部分达成和谐统一，或许可以克服西方现代法治中的异化现象。

　　（二）在和谐语境下对诉讼调解制度的完善

　　现代法治的建立和发展是一个循序渐进的过程，不可能一蹴而就的[11]，而我国当前正处于从传统型社会向现代型法治社会转变的过程中，司法体制尚不健全，司法队伍的素质也没有得到本质性的提高，如果忽略多元化解决纠纷的途径，完全由国家的司法权力包揽社会纠纷的解决，只会使有限的司法资源不堪重负，造成司法的公信度下降，这样反而会使刚建立起来的现代法治基础遭到破坏，司法改革的成果也将付之东流。法律是国家意志的体现，由国家强制力保障实施的法律若失去了权威，“那只不过是毫无意义的空气震动而已”（列宁语）。在审判程序中，应当强调司法的尊严，法官“不可自贬身份，送法上门，更不应为解决纠纷而无原则地调处。法官无原则地调处，表面上解决了纠纷，而实质上是以损害司法尊严为代价的”[12]。但作为社会主义国家的人民法院，如何实现“司法为民“呢？应通过设置独立于审判程序的诉讼调解程序[13]等来解决这个矛盾。

　　针对我国法律对诉讼调解存在的制度上缺陷及在司法实践中存在的误区，笔者以为，为克服上述弊端，应对诉讼调解制度作如下完善：

　　1、关于诉讼调解模式的选择。有学者主张赞同我国现行民事诉讼法所确立的全程调解的运作模式，并认为现行的全程调解模式符合纠纷解决的特点，在原理上也不违背当事人意思自治和处分原则。而笔者则认为应采取分两步走的方法，先实行有条件的调审分离模式，在条件成熟时再实行完全的调审分离模式，从而实现完全的实体和程序正义，实现法律效果与社会效果的和谐统一。

　　我国法院调解制度的改革是近年来法学界讨论的热点问题，对现行法院调解制度存在的弊端，比较一致的意见是: 在诉讼调解中扮演调解者的法官, 虽说是具有中立性的第三者, 但他与一般调解者不同之处是他的身份具有潜在的强制力量。实质上，法官在调解过程中，其强制力量已突破其自身的领域，进入所谓中立性的第三者的领域。这时调解者已不是原始意义上的调解者, 而是与审判者具有实质的联系，判决权与主持调解权融为一体。法官在同一诉讼结构中的双重身份, 决定了法官在调审结合的模式中要想真正把握自己的身份是相当困难的。因此，在民事诉讼制度中，应当明确审判机制的主导和首要地位，并重视合意机制的辅助和次要地位。从诉讼规律来看，审判程序与合意程序应当保持相对的独立性，即审判与调解要么分阶段进行，要么将它们的主持者适当分开。如我国台湾地区的《民事诉讼法》第377条规定：“法院不问诉讼程度如何，如认有成立和解之望者，得于言辞辩论时，或使受命推事或受托推事，试行和解”。但是，笔者认为，鉴于我国的社会实际和公民的法律素养，尚不适宜一步到位，直接实行完全的调审分离，而应当先采取以调审分离为原则，以调审结合为特殊的基本分离模式。即在审前准备程序中的调解实行严格的调审分离，在征得当事人同意的情况下，先由附设在法院的审理前置机构调解委员会负责调解或促成和解，双方当事人可根据调解委员会提供的调解人名单协商选择调解人员，不能协商一致的，由调解委员会主任指定调解人。在该阶段经调解成立的，由调解委员会审核后出具调解书，该调解书与判决书一样具有强制执行力；调解不成的，经当事人申请或调解委员会主任决定，庭前调解程序终结。[14]而后，由调解人将案件移送至审判庭的法官助理，由其继续进行庭前准备。在移交时，为避免审判法官先入为主，防止当事人在调解时的让步被作为其在庭审中不利于己的证据，调解人不得将调解时的笔录入卷，仅将双方当事人的诉答观点、争议焦点和庭前提交的证据整理成卷宗移送审判庭。在审前准备程序中设置调解委员会“实质上是审判庭调解权行使的削减，限制了法官判决权位移而恣意调解的机会”[15]，从而彻底解决了强制调解的弊端，但为了防止调解人在该阶段久调不决，以拖压调，可限定调解不得超过两次，调解期限在一个月以内，并赋予当事人在法定情形下对由调解委员会主任指定的调解人员具有申请回避权。在进入庭审程序之后的调解实行传统的调审结合的模式，因为当事人如在庭审中有调解意向，如中止审理，将案件再移送调解委员会，必然会影响诉讼效率，特别是在简易程序中这样做更不符合程序效益的原则，而且此时审判法官比调解人更加了解案情，促成调解的可能性更大。当然，随着法治进程的深入和社会主义和谐社会的构建，为充分实现法律的公平正义，充分体现程序正义，最终应当实行调审完全分离模式。

　　2、完善程序性规范，充分落实自愿原则。

　　适用司法ADR应当是基于解决纠纷机制的多元化、私法自治、可持续发展和程序效益的理念，若简单地以替法院减负，加速办案为目的，“将会使一些法官和管理人员可能会试图利用ADR程序作为处理那些他们认为不受欢迎、不重要、让人头痛或者特别困难的案件的基地”[16]。我国法院一度设置的经济纠纷调解中心最终失败的根本原因正在于其是以快速解决纠纷为唯一目的而设立的，它忽略了程序的正义价值，且没有赋予当事人程序选择权。然而，根据处分权原则，法律应赋予当事人一定的程序选择权，承认当事人一定范围内合意选择程序的权利，使当事人有平衡追求实体利益和程序利益的机会。这也是适应多层次的法律需求，实行多元化的程序设计和运作的要求。法官可以积极试行调解，但如果当事人选择了判决，则调解程序不应启动，法官应及时审理判决。同时，扩大申请回避的适用范围，允许当事人对主持诉讼调解的法官或调解人提出回避申请，以保障其程序性权利和调解的自愿性。

　　3、完善调解协议的救济制度。

　　“在法律的阴影下谈判（Bargaining in the shadow of the law）”原则。这是美国ADR实践中的一项原则。 当事人的和解活动须接受法律的指导，谈判的内容、范围和方式都不得违反强制性、禁止性法律规范。这一原则表明，和解必然要受到法律规范直接或间接的影响。当事人在法律的阴影下必须时刻考虑如果本案诉诸法庭，将会得到何种裁判。正是依赖于国家制定法的隐性存在，当事人才有一个基点进行讨价还价。[17]换言之，就是通过最大限度地利用法律资源，在强制与合意之间，当事人共同寻求符合各自利益和价值判断的冲突解决方案。调解协议虽然是在诉讼中产生，具有国家意志内容，产生公法上的强制执行效力，但其仍具有私法上的契约效力，一旦签订就产生合同效力，不能被任意地取舍。现行《民事诉讼法》实行的无限反悔权制度在客观上放纵了当事人的处分权，损害了诉讼的效率和效益，必须予以纠正。当然，虽然调解协议是当事人在“法律的阴影下谈判”的结果，但也难以避免出现需要对调解协议实行法律救济的情形，应在有效抑制当事人处分权的放纵与有力保护当事人的实体权利之间找到一个平衡点。而取消当事人反悔权，规定调解案件的有限再审制度可以较好地解决这一问题。同时，为了维护权利人的利益，制止责任人借调解之名行减责之实，法律应对不按调解协议履行义务的当事人进行惩罚，支付权利人高额的违约金，让权利人得到不少于判决下可能得到的利益。

　　五、结语

　　中华民族文化博大精深，现代西方文明魅力四射。寻找两种文明的最佳契合点，自马可波罗到费正清，从洪仁轩到沈家本，一直是中外人士不懈探索追求的目标。正如美国法社会学者Vago指出：法律只处置被翻译成法律纠纷的争议，其结果针对某一具体法律纠纷而无助于改进引起这种冲突的基础。[18]作为道德与法律相互契合的调解制度并不是一个凭空设想，无论在东方还是在西方，它都有广阔的生长空间，因为它在一定程度上涉及到冲突的根基。高精确度的司法制度要求进行缜密的准备和众多的司法人员，因而十分昂贵，而低廉的制度则可能产生低水准的精确度[19]。相比而言，调解法即是一种廉价的、低精确度的制度，这就要求有必要借助程序来提高其精确度。然而，程序总是会有损效率的，也就是程序不经济，这又与调解制度设计初衷——节约资源相违背。如何平衡精确度与成本，是调解法程序制度要解决的关键问题。篇幅所限，本文对此不再赘述。

　　诉讼调解制度是我国民事诉讼的一项十分重要的制度，其独特的诉讼价值是其他任何诉讼制度所无法替代的。在全球注重调解解决纠纷的形势下，调解制度更具有强大的生命力。西方的“坏的调解胜于好的判决”也证明了这个道理。即使如此，十多年的司法改革经验告诉我们，改革一项制度应当进行宏观分析，高瞻远瞩地列出全局规划，而不能象搞运动一样一阵风，我们在重兴调解之机时也应当冷静思考，要坚持在司法改革中完善庭审功能，强调程序正义的大方向，不能因司法ADR是世界司法改革的热点而过分夸大其作用。民事诉讼应当以裁判为法院解决纠纷的主要方式，我们将调解从审判程序中独立出来的目的也是为了更好地发挥审判的作用，包括调解在内的司法ADR只能是审判的副产品，而决不能成为与判决并行的审判方式，也不能在重兴调解时将其地位提升到判决之上，更不能认为司法ADR可以完全替代判决。