职务犯罪量刑之乱象与程序规制
（杨善松）
【摘要】职务犯罪不仅对市场经济具有巨大的危害性，而且还危及人们对于法律之信仰乃至政权的稳固，因此世界各法治国家对职务犯罪的打击力度日益加大。我国在职务犯罪的高发势头没有得到根本遏制的背景下，量刑的轻缓化与不均衡性却十分突出。学术界从实体法角度对职务犯罪的侦查和预防等方面论述颇多，但就如何在程序上对其规制却尚未涉及。本文在分析当前我国职务犯罪在量刑方面存在的诸多问题的基础上，提出了从程序上对职务犯罪的量刑进行规制的设想。
【关键词】职务犯罪    量刑程序   规范化
一、职务犯罪量刑存在的问题
审判人员在将法定的罪刑规定转变为实在的罪刑关系时，应当严格遵循罪刑法定和罪刑相适应原则，实现刑罚一般预防和特殊预防的目的。但在我国司法实践中，职务犯罪量刑的轻缓化与不均衡性已经超出了国民的心理承受限度，动摇了公众对法律的信仰，损害了司法声誉和法律之公平正义价值。
（一）缓刑率畸高，免于刑事处罚适用比重过大
 “以功利理念建构的缓刑制度只有以正义制约功利的思想作为其价值定位的出发点才是合理可行的。”[1]实践中，我国的缓刑包括免刑制度运用于职务犯罪时，却严重偏离了正义的轨道。如“陕西省某市2007年1月至2008年9月一审刑事判决缓刑适用率是39.3%，而该市一审职务犯罪案件缓刑适用率比例为56%，职务犯罪的缓刑率远远超过平均水平”[2]有学者对内蒙古自治区某市两级检察院2003-2007年所查办职务犯罪案件的量刑情况进行了调研，发现“贪污贿赂犯罪案件中，判处缓刑和免予刑事处罚的人数占该罪有罪判决总人数的84．7％；渎职侵权犯罪案件被判处缓刑和免予刑事处罚的人数占该罪有罪判决总人数的96％。”[3]笔者也就广东省梅州市某基层人民法院自量刑规范化改革以来，在贪污、受贿、玩忽职守和挪用公款犯罪判决情况进行了调研，发现2010年9月—2012年4月，有罪判决的有14人，其中缓刑7人，免于刑事处罚6人，仅仅1人被判有期徒刑。
（二）自首认定泛滥，附加刑适用率低
由于立法上的疏漏和实践中司法机关把握不严，导致自首认定泛滥，大量的职务犯罪分子被不当地从轻、减轻乃至免除处罚，量刑幅度屡屡突破“格”的限制。有学者对南京两级法院2003年—2005年10月审理的涉及贪污、受贿和挪用公款案件进行的调查结果显示，“三类案件中因自首并退缴赃款被减轻处罚或适用缓刑的，占上述三类犯罪自首总人数的73．12％。”[4]笔者对广东省梅州市某基层人民法院2004—2011年贪污受贿犯罪进行调研，有罪判决41人中，被法院认定具有自首情节的有33人，占贪污受贿犯罪分子总数的80.48%。
贪污受贿犯罪的贪利属性和渎职侵权案件往往会产生生命财产损害的后果，司法机关在适用刑罚时经济制裁一般必不可少。但是笔者在对梅州市某基层法院近8年来，对41名贪污受贿犯罪分子判处没收财产的仅有12人，即占该罪70.7%的贪污受贿犯罪分子没有受到经济制裁，导致“犯罪人在案发之前多年的经营和积累，其在免刑、缓刑或出狱后依然能过着相对舒适和优裕的生活。”[5]
（三）量刑失衡严重，同罪异罚普遍
总体而言，我国法官在量刑方面的自由裁量权较美国法官大，美国法官量刑时先是找出被告人被认定犯罪的“犯罪基数水平”,如二级谋杀的犯罪基数水平是38，然后再根据具体犯罪特点和情节进行调整。[6]而中国《刑法》对大多数犯罪主要用粗糙的量刑档次加以规定且跨度极大，如我国《刑法》第232条规定故意杀人罪即是一例。
实体法规定的粗糙，如果不从程序上对量刑程序予以规范，极易产生量刑恣意乃至司法腐败。由于我国刑诉法并没有对法官量刑作出程序上的有效制约，使得在职务犯罪量刑不仅地区间量刑不均衡十分突出，而且即使是同一地区中个案之间同罪异罚现象也较为普遍。“如同为强奸罪，山东、北京、上海的法院的起刑点是4年，江苏是5年；强奸致人重伤的，山东的起刑点是10年，北京、上海为11年，江苏为14年。”在同一法院，量刑也有较大差别，如梅州市某基层人民法院对收受贿赂5万元的被告人于某，在2007年对其判处有期徒刑2年，缓刑2年；而对收受贿赂6万元、违法所得8.96万元的刘某，该院于2008年判处其有期徒刑1年缓刑1年。两被告人均具有自首和退赃情节，在适用刑罚时却出现了后者轻于前者的奇怪现象。“量刑不均衡的结果不仅极大地影响到法律的统一性和严肃性，影响到社会对司法公正、公平性的评价，更直接影响到犯罪人员的改造效果及其能否回归社会”[7]
二、英美法系国家量刑“分离模式”略考
我国属于法治后发型国家，借鉴他国法治经验既可以让我们少走弯路，又对建设具有中国特色的法治国具有重要意义。笔者试着以英美法系法治国家在量刑程序上的特点为切入点，通过分析他们量刑运行轨迹，以期为我国职务犯罪量刑程序的完善提供有益借鉴。
英美法系国家在保障法官自由裁量权沿着合理、健康轨道运行方面，在刑事诉讼程序上设置了两项重要制度：
一是将定罪程序和量刑程序分设，给量刑质证与辩论留下更多空间。即在陪审团参与审理的案件中，在法官对法律问题作必要提示后，由陪审团负责评议被告人是否有罪及构成何罪。如果陪审团认定被告人无罪，则整个审判程序即告终结；如果陪审团认定被告人有罪，则再由法官负责裁决被告人的量刑问题。如在英国，对被告人确定罪名后进行的量刑程序一般分为六个不同阶段：“确认犯罪事实阶段—检察官进行前科陈述—宣读量刑前报告—辩方进行减刑答辩—法官的量刑裁判—量刑上诉。”[8]在美国，定罪后的量刑判决一般须经过三个阶段，即“量刑前调查阶段—量刑听审阶段—量刑上诉阶段。”在加拿大，“通常来说，被指控犯有‘可诉罪’的被告人具有程序上的选择权，既可以选择由地方法院还是由高等法院审理，也可以选择陪审团或独任法官审判。”[9]如果可能面临5年以上监禁刑的被告人选择了陪审团审判，则其定罪和量刑程序与英美也相似。
二是以提交报告的形式，让法官掌握有关犯罪人和犯罪事实的更详尽的量刑信息，如犯罪人的素质、性格、精神状况以及悔改表现及危害后果等。在美国，“法官通常会委托那些缓刑监督的官员制作一份‘量刑前报告’。”[10]而在英国，法官一般也会委托监外执行官、社会工作者或社会服务部门制作“社会调查报告”。加拿大则将提交报告的任务委托给缓刑监督官，如《加拿大刑事法典》第721条规定：“如果法庭要求，缓刑监督官应当起草并向法庭提交与被告人有关的书面报告，以协助法庭判处刑罚或者确定是否应当按照第730条释放被告人。”[11]我国职务犯罪量刑失衡既与我国实体法规定的不完善有关，也和我国量刑“一体化模式”（混合模式）的不合理程序设计密不可分。
三、职务犯罪量刑程序规范化的设想
近年来，学术界和司法实务部门均认识到了职务犯罪在量刑上存在不均衡和缓刑、免刑泛滥等现象。在2006年11月8日召开的第五次全国刑事审判工作会议上，最高人民法院副院长姜兴长就表示：“要防止不适当扩大适用非监禁刑的现象，尤其是在贪污、贿赂、渎职等职务犯罪案件的处理上，要严格依法正确适用非监禁刑。”其后，“两高”印发了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，最高法院又印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，试图使职务犯罪量刑走上科学、合理的轨道，可惜均没有改变职务犯罪量刑乱象的局面。因此，笔者认为还应该从刑事诉讼程序方面解决职务犯罪量刑不规范问题。
1、建立“完全独立”的量刑程序，
2010年10月起，量刑规范化改革在全国全面推行，从而建立了“相对独立”的量刑模式。即在不改变现行庭审结构的前提下，适度给予量刑一定的调查和辩论空间，避免定罪和量刑问题混合导致量刑问题被忽略。但是“相对独立”的量刑模式仍然没有解决定性与定量的逻辑顺序问题，不能在辩方还在作无罪辩护的时候，要求辩方对量刑发表意见。同时，由于受内部考核指标等因素的影响，检察机关往往把主要精力放在被告人的定罪上，只要被告人获得了有罪判决，公诉任务即告基本完成。至于被告人宣告刑是缓刑或免刑，检察机关并不十分关心。“相对独立”的量刑模式只是在原来审理程序上增加一点工作量罢了，且实践中许多法院仍然是“穿新鞋走老路”。因此，“相对独立”的量刑模式并没有给庭审带来质的改变。因此我国有必要借鉴英美法系国家量刑经验，进一步推进量刑改革，建立“完全独立”的量刑模式。实际上，“完全独立”的量刑模式并不是英美法系国家的“专利”，从近年来大陆法系国家的司法改革来看，许多国家如德国已经对大陆法系国家传统混合量刑模式进行反思，且已借鉴和英美法系国家在量刑方面的有益经验。
2、设置“被害人影响陈述”程序
在职务犯罪中，检察机关代表国家就被告人的犯罪行为对公共利益所造成的危害后果，追究被告人的刑事责任，但“在具体的刑事诉讼中，刑事被害人个体的安全和利益需求与国家安全和利益需求之间很难达成广泛性的重合。”[12]因此笔者认为在职务犯罪审理程序中，应当借鉴英美法系国家“被害人影响陈述”制度，以保障拥有当事人地位的被害人的诉权有效行使。即被害人可以口头或书面方式，向法庭说明“犯罪给被害人及其家庭造成的伤害，包括身体的、经济的、情感的和心理的伤害后果。被害人如果有出庭的机会亲自出庭，还可以公开说明犯罪给自己和家庭造成的损失”。[13]如商业贿赂案件中中遭受丧失公平竞争的企业；渎职案件中遭受人身伤害的被害人或近亲属；贪污案件遭受财产、声誉、公平机会损失的个人及法人单位等，均有权就量刑问题向法庭进行有影响力之陈述。考虑到“被害人影响陈述”程序对我国法官而言还比较陌生，笔者认为这一程序应在法院认为被告人可能适用非监禁刑或免处时适用，等时机成熟再推广至所有职务犯罪案件。
3、“降格”量刑时，启动“强制调查”和判决释疑程序
基于宽严相济刑事政策考量，我国刑法规定了从宽情节。但是在职务犯罪量刑过程中，由于部分法官滥用自由裁量权，不仅使得所谓的“自首”作为对职务犯罪分子一种“恩赐”，导致“跨格”降低量刑档次十分普遍。针对这一不正常现象，笔者认为法院在拟对被告人“降格”量刑时，应当启动“强制调查”和判决释疑程序。即在法院拟对被告人“降格”量刑时，应委托犯罪实行地或影响地的司法局（所）就该职务犯罪分子的行为给个人、单位及公共利益造成的直接损失、间接害及退赃补偿情况作广泛、迅速的调查，并以报告的形式呈交给庭审法官，以促使法官在掌握详实的量刑信息的基础上，对是否降格量刑作出审慎判断。如果法庭最终决定对职务犯罪的被告人作出“降格”量刑的决定，则判决书必须对“降格”量刑的必要性与合理性作出阐释，以消除公众对判决的疑虑。实际上对判决书进行解释在许多国家的司法实践中已经广泛应用，并以立法的形式加以固定。如《日本刑事诉讼法》第501条就规定：“受刑罚宣判的人，对裁判解释有疑问时，可以向作出宣判的法院提出要求解释的申请。”[14]在德国刑事诉讼中，“法庭必须将定罪和量刑这两个决定性的内容制作成书面判决，由审判长在庭上宣读，并进行口头解释。”[15]