在人类社会发展长河中，变性有着悠久的历史，从中国古代太监到当今泰国人妖，都深深地打上了变性的烙印。不过，太监和人妖的产生都有着深刻的社会根源，一般太监和人妖的产生不是当事人的自愿行为，而是家庭背景和社会环境逼迫的结果。尽管太监和人妖与变性有千丝万缕的联系，但是真正现代意义上的变性源于19世纪80年代的易性癖。“易性癖在19世纪被诊断前已有很长历史，而现代诊断开始于19世纪80年代，在德国创设了性科学。”^[1]易性癖是指从心理上否定自己的性别，认为自己的性别与外生殖器的性别相反，而要求变换生理的性别特征。易性癖解决的有效途径之一是变性，即通过性别重置手术改变易性癖患者的性别。因此，本文所称的变性仅指对易性癖患者进行的医学整形外科治疗手术，即通过外科手术方式使人的生殖器官发生改变，切除男性生殖器官移植女性生殖器官或是切除女性生殖器官移植男性生殖器官。

       据报道，自1931年世界首例变性手术后，全球已经超过1万多人变性，全世界每10万人中有4个易性症患者，截至2006年，我国大约有40万人要求进行变性手术，已有1000余人做了变性手术。^[2]虽然这些人在相对数量上占少数，但社会不能因此而忽略其存在，保护他们的合法权益是法律应考虑的问题。我国是人权公约的缔约国,宪法明确规定国家有尊重并保障人权的职责和义务。从人权的角度看，每一个体在自然状态下都是独立、平等和自由的，只要不损害他人利益，每一个人都可以遵照自己的方式，凭自己的力量来实现自己的自由^[3]。“女同性恋者、男同性恋者、双性恋者以及变性人的权利都是人权。在各种国际人权公约里没有具体提到女同性恋者、男同性恋者、双性恋者以及变性人并不意味着他们的基本人权被排除在国际公约保护之例”^[4]。自由赋予人存在的理由，必然也可以给予易性癖患者以性别变更的权利。作为自然意义的人都有自主决定自己社会存在方式的权利，对于经受性别认知扭曲而带来痛苦达到了最大限度的患者来说，他们当然有权选择自己的性别存在方式。变性手术虽然对人体是破坏性的，但它却将易性癖患者从极度的精神痛苦之中解放出来。不管一个人的生物性别如何，他（她）首先是一个人，作为人，他有选择自己生活方式的权利，有追求自我心理健康和幸福的权利。在社会文明日益进步的今天，法律应当赋予每个人选择自己认同的性别身份自由快乐生活的权利。满足变性人的变性请求，在一定程度上减轻他们的精神压力，化解对抗情绪，维护社会稳定，这也是人类社会文明与进步的体现，有利于维护患者的合法权益，也是对人权的保护。但目前我国的异性癖患者的婚姻状况不容乐观，据统计，异性癖患者中仅有1/3结婚，婚后又有半数离婚。[5]法律的完善能否改善这种跨性别人群的婚姻状况呢，这是值得我们深入探讨的问题。

           一、变性人的婚姻权益的保护问题
        （一）变性人变性后的结婚问题
 关于婚姻的含义，存在多种观点，婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内容的合法结合；婚姻是指为当时社会制度所确认的一男一女互为配偶的结合；婚姻是一定社会制度认可的男女两性结合的社会普遍形式。这些关于婚姻概念的阐述虽然各有些不同，但对婚姻的主体要素的表述却是完全一致的，即为婚姻必须是一男一女的结合，即异性的结合，这才能构成法律意义上的婚姻。公安部治安管理局《关于公民实施变性手术后变更户口登记性别项目有关问题的批复》（公治[2002]131号）和公安部治安管理局关于《公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》（公治[2008]478号）均明确规定：“对于申请变更户口登记性别项目的公民，只要其出具国家指定医院为其成功实施变性手术的证明，经县市公安机关审核后，公安派出所应予办理性别项目变更手续。性别项目变更后，应重新编制公民身份号码。”[6]我国《婚姻法》第5条规定："结婚必须男女双方完全自愿"；第8条规定："要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记"；第7条规定了禁止结婚的两大情形，即存在一定亲属关系，一方患有某些疾病。根据上述法律的立法精神可以明确，现行婚姻法对于变性人的结婚权利并没有限制。因此，在我国结婚的基本条件方面对于变性人并无限制，婚前变性者视为传统婚姻，其权利义务与传统婚姻一致，变性人在变性之后只要符合结婚的要件，应当可以办理结婚登记。

        （二）变性人婚后变性的问题
         已婚的易性癖患者在实施了变性手术之后，原本的异性婚姻现在就转变成了同性婚姻，此时其夫妻关系的效力如何，在法律界一直众说纷纭。为了合理解决合法的异性婚姻与非法的同性婚姻并存的尴尬局面，有学者认为在我国现阶段不承认同性婚姻的情况下，增补婚姻法条款，将变性视为婚姻关系终止的单独的一种原因。笔者赞同这种观点，认为是最为有效可行的做法。至于有人提出的，根据《婚姻法》及相关规定，婚姻效力的终结仅限于两方面：（一）夫妻一方或双方死亡或宣告死亡；（二）双方协议离婚或判决离婚。其中并未有“变性”二字。我们应该看到，在人类历史的发展过程中，婚姻关系终止的原因并不是一成不变的，罗马法就曾经规定，导致婚姻关系终止的原因除一方死亡和离婚外，还包括一方发生“人格大减等”即因受奴役而失去罗马公民权^[7]，这样的规定是与当时的奴隶制相适应的。在社会不断发展的今天，婚姻家庭领域出现了越来越多的新情况，婚姻法只有紧跟时代的步伐适时的进行调整，才能与时俱进。

        二、变性人婚姻权益保护的现状
        目前，国外对变性人现象的关注呈现逐渐增强的趋势，在学术研究方面，人类学、社会学、伦理学、医学、心理学及法学领域都对变性人现象进行过一些系统的论述和研究；在立法方面，虽然并不完善，但是已有一些国家及地区的法律对此做出了很多的规定来规制变性人现象或者保护变性人。而中国，对变性人现象在学术方面的研究很少，做出的研究通常都局限于医学、心理学和社会学领域，从法学角度的研究几乎没有，甚至对国外已经做出的研究成果亦没有给予相当的关注；而在立法上，也是刚刚涉及此一问题，未能形成全社会统一的观念。

        我国在立法上没有针对“变性人”作出具有普遍适用性的规定，比如，目前我国法律没有正式规定变性人有权变更性别，在国外,丹麦、意大利、荷兰、瑞典等国的变性人都可以通过法律途径改变其出生证明，我国只有《变性手术技术管理规范(征求意见稿)》要求“当地公安部门备案同意术后更改身份证上的性别”,还有少数省份出台的地方性法规允许变性人变更性别,如河南省公安厅和卫生厅规定：公民持有效的医院性别变更证明可以向当地公安派出所办理性别变更项目变更手续，派出所应当为其办理变更性别手续，重新为其编制身份证号码，如公安部对四川省公安厅作出“自愿作变性手术是公民的个人权利，相应户籍等证件更换由当地公安部门直接办理”的答复，但是这些毕竟不是在法律层面来保护变性人的性别变更权，他们的性别变更权无法得到普遍适用的保护。再比如，婚姻法中没有规定“变性人”是否可以结婚、婚后变性的如何处理及其子女问题等，只有个别部委和地方政府对一些具体个案的零星批示。如民政部发布的变性人结婚登记合法有效，解除婚姻关系参照协议离婚处理的《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》。可以说我国法律对变性人民事权益问题在立法上基本处于空白状态。
与国外对变性人现象研究的深度和广度相比、与国外变性人现象中权利冲突探讨的火热程度相比，中国社会面对这一问题，似乎过于冷淡。这主要是同我国目前法治状况及公众心理状况等相关联的，可以说对中国的变性人寻求法律确权及保护既是一种不利又是一种有利的外部因素。我国应加快变性人民事权益方面的立法保护变性人的权利。

        三、变性人婚姻权益保护立法建议
       在现行民法典的制定已经趋近成熟的情形下，很难另外又制定变性人民事权益保护的特别法，笔者认为，可以把变性人的婚姻家庭问题就通过修改现有婚姻法的方式增加规定。这样把变性人与普通人统一起来同等受到民法的保护，有利于充分保护变性人的权益不受歧视，普通人享有的权益变性人也同样享有，而且也使变性人的民事权益也受到了特别的重视。结婚是变性人享有的权利和自由，但我们应当注意到其特殊性，变性人的结婚权是一种受限制的权利。增加保护变性人的婚姻权益法律条款应注意以下几个方面：

       （一）变性人结婚的前提条件。
         1、符合变性的医学条件，并已成功实施变性人手术。性别变更时民事主体处分自己身体的行为，应该属于人格权中的身体权范畴。因此，变性行为应该列入民事法律调整的范围，法律应该对变性行为的条件作出明确的规定。国外很多国家对变性规定了一些具体条件，所不同的是，美国、加拿大、意大利、日本、韩国采用医学性别变更确认标准，而英国、西班牙、德国联邦宪法法院的判例采用自我认同性别标准。[8]心理学家认为，需要做变性手术的人，大多患有心理和生理方面的疾病。变性手术的实施，必须慎之又慎，经过科学的诊断方能实施。在我国，法律上还没有关于公民性别变更权方面的具体规定，但卫生部办公厅2009 年11 月13 日印发的《变性手术技术管理规范( 试行) 》对变性的申请条件作了相关规定[9]。

        法律不禁止变性人结婚，并不意味着法律变相允许同性婚姻的产生。我国法律只承认异性婚姻，不承认同性婚姻。变性人在变性后，应当及时到户籍登记机关进行性别变更登记，将原来的生理性别变更为现实性别( 即术后性别) ，完成法律性别的确认程序。因此，变性人结婚要以公安机关变更后的性别为准，要求结婚的变性人只能与异性 伴侣结为夫妻关系。

        2、变性人结婚的特别条件。变性人申请结婚登记，除了符合我国《婚姻法》对一般人结婚要件( 包括结婚的必备条件和禁止条件) 的规定外，还必须符合法律规定的特别条件。这一方面是为了防止当事人对性别选择权的滥用，另一方面也是为了维护我国婚姻家庭秩序。借鉴国外的相关立法经验，笔者认为，我国未来立法上应当规定变性人在变性后，满足下列条件: 术后心理治疗期、异性适应性生活期、心理测试标准等。具体如下: 1) 经过至少 3 年以上的心理治疗; 2) 18个月以上的异性适应性生活; 3) 1 年以上的心理跟踪分析;4) 6 个月的异性性激素治疗等。[10]
 
        3、法律允许变性人结婚，但应当规定一个“事先告知”义务。变性人在婚姻登记之前，应当将自己变性的事实告知对方，以便对方做出是否与其结婚的选择。对方在知情的情况下仍然愿意与变性人结婚的就等于自愿承担了风险，认同了“变性人”的差异和特性，这也充分体现婚姻自由原则。如果“变性人”婚前故意隐瞒变性的事实，对方在不知情的情况下与“变性人”结婚，婚后发现与自己结婚的人是“变性人”，那么在另一方提起离婚诉讼的情况下，法院应如何认定该婚姻的效力呢?有一种观点认为应是无效婚姻。笔者认为，此种情形不属于无效婚姻的法定情形，因为按婚姻法第10条规定，无效婚姻的情形只有以下四种：重婚；有禁止结婚的亲属关系;婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;未达到法定婚龄。因此，对此情形只能按照离婚来处理，且人民法院应当把此种情形认定为“其它导致夫妻感情破裂的情形”，准予离婚，婚姻登记机关应当办理离婚手续。

       （二）婚姻终止条款。适时的增补婚姻法的有关条款，规定“婚姻当事人一方变性则宣告婚姻终结”。这对于婚内变性导致的同性婚姻问题就能迎刃而解。因为在婚姻关系存续期间，夫妻中一人做了变性手术，其赖以存在的婚姻属性和法理基础就不存在了，就应视为他们双方的婚姻关系自然终止，为了具有可操作性，可同时具体规定：“夫妻一方实施了变性手术，应及时向公安部门申请性别变更登记，自批准性别变更登记之日起，双方的婚姻关系视为自然终止，并对双方婚姻关系解除后的财产、子女问题一并做出处理。”这样一来，合法的异性婚姻与非法的同性婚姻并存的尴尬局面，也就彻底解决。

      （三）家庭条款。变性人婚姻终止后与父母子女的关系应规定“变性人离婚后于父母子女的关系不改变，对子女同样享有探望权”。但有学者认为，基于对未成年子女身心健康成长以及尚未成年的考虑，由于他们尚不能理解变性问题， 允许变性父母对未成年子女进行探视，会对他们的成长造成不良影响。在此问题上，可借鉴美国在实践中的一些做法。1981 年， 在瑞查德·格林教授作为专家证人对于变性人父母可能对未成年子女造成的不良影响的案件中，高院并未禁止变性一方父母的探视权 ，而是对变性人父母行使变性权进行了一定的约束。 高院判决中指出，当男变女的变性人父亲探视未成年子女时，应当以男性身份出现，不应该以女性的方式化妆或者着装打扮等才可以行使对未成年子女的探视权。[11]

        为了保护子女的利益，尤其是保障未成年子女的健康成长，从“子女最高利益原则”出发，可规定“由未变性一方直接抚养未成年子女，变性一方承担子女的抚养费，直到其独立生活时止”。即使未变性一方丧失监护能力，为避免子女面对父亲是女性或母亲是男性的尴尬，亦不宜由变性方直接抚养子女，可规定“子女可与其他有抚养义务的人共同生活，抚育费仍由变性一方承担”。“如果离婚后变性，而在离婚时确定的子女直接抚养方是变性者，那么子女的抚养关系也应相应地发生变更，子女直接抚养方变更为未变性一方较为适宜”^[12]。

        变性人的婚姻问题涉及到现行民事制度的方方面面,其相关合法权益的保障大多数情形下均可与正常人一样获得同等的法律保护。但变性人毕竟属于社会特殊人群,其生理与心理的特殊性,要求我们在某些方面给予特殊的关照。但由于我国变性手术开展的比较晚,变性人的民事权益问题也是近年才时有发生,所涉及的许多问题更是初显端倪。这些国内条件的限制,使得我们对变性人生理、心理以及基于其上的各种制度的研究更多是依赖于国外二手资料。这就决定了我国特色的变性人民事权益等特别制度的研究,无论是在广度上还是深度上,都不可避免的存在各种各样的不足。笔者管中窥豹，提出浅见，希望我国加快立法保护变性人的合法权益。我们有信心期待通过立法的方式来解决变性人的变性权的实现问题，以及变性之后原有的婚姻家庭关系的处理问题，并采取有效措施，保障变性人的结婚权和生育权的实现。